Die Regelung des § 5 HGB hat an Bedeutung durch die Neufassung des Kaufmannsbegriffs von 1998 erheblich eingebüßt. Seither wird ja gem. § 2 HGB jeder Gewerbetreibende unabhängig von der Größe seines Unternehmens durch die Eintragung Kaufmann. Über den Anwendungsbereich des § 5 HGB wird daher gestritten. Manche wollen ihn jetzt – gegen den Wortlaut des Gesetzes – auch bei der Eintragung von Freiberuflern im Handelsregister anwenden.

Jedenfalls ist ein Gewerbetreibender gem. § 5 HGB Kaufmann, wenn seine Firma im Handelsregister eingetragen ist, wie immer diese Eintragung zustande gekommen sein mag. Für die Anwendung des § 2 HGB wird teilweise gefordert, dass sich der „Kannkaufmann“ positiv für die Erlangung der Kaufmannseigenschaft entschieden haben muss, sodass danach § 2 HGB nicht gegen den Gewerbetreibenden anwendbar ist, der die Eintragung gemäß § 1 HGB auf Grund einer irrigen Einschätzung des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs herbeigeführt hat. Damit ist eine Lücke in der gesetzlichen Regelung der Kaufmannseigenschaft konstruiert, die mit § 5 HGB geschlossen wird.